沈阳债务纠纷律师

　　核心内容：债是有不同的种类区别的，在当房地产抵押登记之间也存在着不同，那么我们应当如何明确这些关系呢，希望能帮助到您。

　　上世纪90年代房地产抵押登记业务开展之初，房地产抵押担保的主债权基本以银行贷款为主。近年来，在房地产抵押登记中，抵押担保之债呈多样化格局，除传统的银行贷款外，还出现了融资租赁之债、追偿之债、民间借贷之债、信托之债等多种形式。债的类型呈多样化是社会快速发展、经济体制多元化格局所致，从侧面也反映出各种债权人自我保护的法律意识不断增强，凡发生款项往来等民商事之债都欲以担保方式加以保障。这种变化同时也反映出房地产已不再仅仅满足于生产、生活的需要，其担保融资功能日益增强。抵押已从原来的重财产保全向如今的重融资功能转化。本文从债的类型与抵押类型的相关性进行分析，思考如何在当前经济较快发展的背景下让抵押担保发挥出应有的法律功能和社会作用。

一、债的概念

　　《物权法》规定，为保障债权人在借贷、买卖等民事活动中实现其债权，可以设定担保。概而言之，民事活动中发生的合法债权应当都可以设定担保。根据《民法通则》第84条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定权利和义务关系。债由债的主体(债权人和债务人)、内容(双方主体的权利和义务)、客体(债的类型和指向的对象)三者组成。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权请求债务人按照合同的约定或法律的规定履行其义务;债务人有义务按照合同的约定或者法律的规定履行特定行为以满足债权人的请求。合法之债才能设定抵押担保，申请抵押登记。

　　二、债的类型和抵押登记

　　第一，按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。

　　意定之债，指债的发生依据及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债。法定之债，指债的发生及内容均由法律加以规定的债，如不当得利之债、侵权行为之债。现实中，通常只有意定之债才设定抵押担保。因为意定之债在双方商定并形成民商事法律关系时，抵押担保方式是同时跟进的，并非等到债权的实现出现困难时才想到补设立抵押方式进行担保已经产生的不良债权。可见抵押担保方式在融通资金、促进商品流通中发挥着重要作用，是提高当事人诚信度的必要手段。而法定之债一般并非当事人所能预料，其发生也具有不确定性，如侵权行为之债。如果当事人能预料并愿意在预料之时就设定抵押，是否可行呢?笔者认为，即使是某笔特定的法定债务，因为其数额不确定，也就不适宜设定一般抵押权或最高额抵押权。但是对于已发生的法定之债，即数额确定的特定债务，当事人之间可以设定抵押以担保该债的实现。

　　第二，根据给付内容的不同，债可分为财物之债与劳务之债。

　　财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。通常设定抵押担保的债是财物之债，抵押物按市场价计算后在其价格范围内担保相应的债务。而劳务之债，是指债务人须提供一定劳务的债。财物之债一般可由第三人代替履行，并可以强制履行;劳务之债除法律另有规定或者当事人另有约定外，不得让第三人代替履行。在债务人不履行债务时，债权人不得请求强制履行，而只能请求损害赔偿。虽然劳务之债不能由他人代替履行，但劳务最终也能以财物体现，因此可以体现为财物形式的劳务之债也能以房地产抵押方式进行担保。即为防止提供劳务之债的债务人不履行约定，可以其提供的房地产作抵押以规制债务人行为。

　　第三，根据债的主体的多少，可分为单一之债和多数人之债。

　　债的主体为债权人和债务人。债的任何一方主体既可以是单一的一人，也可以是复数的多人。单一之债，是指债权主体和债务主体都仅为一人的债。这种债是最为常见的，房屋抵押所担保的债权债务双方是一对一的关系，如果债权债务双方发生的是特定的债，则可以设定一般抵押权，如果双方将要发生的是多笔债务，则可以设定最高额抵押。多数人之债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。这里仅指债务或债权主体是多人组成，至于债，其实还是单一的，即一笔债务中涉及两个对立的主体债权人和债务人，而债权人或债务人可能分别是由多个主体构成的，只要债的关系是单一的，则设定抵押的方式完全可以与单一之债的担保方式一样。但如果多个债务人分别与同一债权人发生不同的债权债务，也就是有多个并列的债的法律关系，是否也可以一份抵押合同予以担保各个不同的债务呢?有学者认为，抵押担保的债务人必须特定唯一，否则不能登记。对此，笔者有不同的看法。

　　众所周知，抵押是为了担保债务的实现，一般抵押权是担保特定债务的实现，在以往习惯性的借贷模式中，通常贷款人对同一个借款人发放一笔或多笔贷款时，采用一般抵押或最高额抵押方式担保，只要该借款人发生违约或还款不能等情况，则贷款人可以依法实现抵押权。对于单个借款人的信用度、还款能力，贷款人事先一般都要做好调查和评估。而如今随着人们生活消费方式的变化，大型专业市场或综合体趋于增多，市场经营模式也发生着变化。这些专业市场通常在开发之初就已定位，并由专门的经营公司(通常是市场的大业主)统一按经营布局引进众多的经营户，统一规划场地经营，这些经营户在专业市场提供的大平台上按规定经营，从而易于形成商业氛围、营造消费人气。由于经营户实力大小不一，开展经营活动不可能全部以自有资金维持，不同的经济状况导致有些商户需要借款以维持发展经营需要。单一的经营户因受信贷政策限制而较难获取银行贷款，如果借助于专业市场平台，即由专业市场作为众多经营户的集合体，并以相应的房地产作担保，获取贷款便显得相对容易得多了。应当如何操作呢?如果专业市场是专门的经营公司，则由其作为借款人向银行贷款并以其所有的房地产作抵押，这种模式就是传统的借款抵押模式，但关键需要资金资助的是个体经营户，专业市场借款所得无法再次借款给各经营户，否则有违贷款通则，扰乱金融秩序。而对于经营状况良好的专业市场，银行还是乐意为其贷款的，以何种方式进行抵押担保既符合法律规定又具有可操作性呢?

　　从法理上讲，抵押是为了保障债权的实现而设定的。这个所担保的债权应当是特定的，否则抵押人的法律责任将没有边际，对于特定债权又该如何理解呢?是单一债权债务，还是单一的债务债权主体呢?显然都不是，因为最高额抵押就意味着一份抵押合同可以对应多笔不同的债权债务。通常的最高额抵押也是对应在一定期间内同一个债权人对同一个债务人发生的不同债务，即债权债务主体均是确定唯一的，而发生在主体之间有多笔债权债务。最高额抵押看似担保的是不特定的债务，最高额约定期限届满之时也就是其所担保的债权特定之时，只有在这期限内发生的债权才能为最高额抵押所担保，因此，最高额抵押担保的债权最终也是特定的。但是如果多个债务人发生了不同的债权债务，是否就意味着债权不特定呢?显然，对于特定的理解不应该太狭隘，就法律意义而言，特定并不是唯一，特定应指在一定范围内包含的内容，也就是在一定的时间和空间内能确定的若干个法律关系。例如，专业市场内有多个不同债务人，通常与同一债权人发生的是不同的债权债务关系，这些不同的债权债务关系只要能够特定，则以同一份一般抵押合同或最高额抵押合同都可以同时为这些债权提供担保，因为这种担保同样能够实现抵押权与债权的对应关系。即多个债务人与债权人发生债权债务以同一抵押物担保，实际操作的关键是同一份抵押权如何在不同的债务人之间分配份额。为使抵押权与多个主债权实现一一对应关系，在签定抵押合同时，应在合同中约定对各债务人的抵押担保份额、各笔债务对应的抵押权的顺位是相同的还是有先后之分的。为提高实现抵押权的可行性，还应约定只要有一个债务人发生违约情形，抵押权人就可实现抵押权。但这同时又带来另一个问题：这对守约的债务人是否有失公平?如何继续维持与守约债务人的债务关系?这也是贷款人需要着重考虑的事情，而当前有的银行的做法是当不同债务人之间是关联企业，则可以捆绑处理这些不同的债务，当不同债务人之间不是关联方，则要求各债务人之间建立互保关系，从而也可以捆绑处理不同的债务，这不失为一种方法。

　　目前，针对这种不同债务人产生的不同债务关系能否以同一担保方式进行担保的另一种正在探索的模式是：由担保公司为专业市场内众多债务人统一提供保证担保，只要其中一个债务人发生欠款行为，担保公司就要履行保证责任，即为所有担保的债务人履行担保责任。贷款方为进一步防范担保人的信用风险，还会要求担保公司提供抵押物担保，即要求担保人对保证担保行为再设定物的担保。如果债务人欠款而担保公司不能或无力承担保证责任时，贷款人即可对设定的抵押物实现抵押权。由此可知，担保人的责任是相当重大的，为切实负起担保责任并降低自身风险，其既要对众多债务人的经营和信用状况有较透彻的了解，而且自身要有一定的经济实力作后盾。这种模式从贷款人角度来讲，也是有效降低风险的方式。

　　由此可见，在经济快速发展的当今形势下，房地产抵押以其安全、快捷、方便的性能成为放贷人首选的担保模式。但是，抵押担保模式的选择需要根据各种债的不同特征来决定，还要考虑实现抵押权的可行性，只有这样才能确保抵押方式在社会融资中发挥重要作用。就抵押登记而言，登记机构只有理清抵押法律关系才能为当事人提供合法而高效的服务。